海事劳工公约下我国外派船员工伤赔偿机制的变化——以(2020)沪民终40号判决为视角
作者 | 杨东洋、徐坤、郭欢欢
机构丨北京安杰世泽（厦门）律师事务所
摘 要
中国是国际航行船舶上船员配员的重要国家，中国是名副其实的船员大国。但之前中国船员的工伤赔偿因为强制社会保险制度的缺失，工伤赔偿一直没有统一的赔偿机制。（2020）沪民终40号判决[1]认为，船员亲属在已经获得工伤保险待遇后，无权再要求劳务派遣中的用工单位承担侵权责任。该判决作为国际海事劳动公约对外派船员来说在中国全面实施后，为工伤保险与船东侵权责任能否同时赔偿的问题提供了解决思路。
船员和船东之间的劳动关系存在直接劳动关系和劳务派遣两大类，外派船员的情况大致相似，但有时境内服务机构可被视为境外船东的代理人。直接劳动关系中作为用人单位的船东和劳务派遣中作为用工单位的船东均不是《人身损害司法解释》第3条规定的“用人单位以外的第三人”，在工伤保险外不再承担侵权责任。有航运公司和服务机构参与的四方关系一般会被认定为劳务派遣或是直接劳动关系，也不存在同时赔偿。当用工单位是外国船东且国内外派机构仅提供中介服务而未安排国内社会保险时，可能因为不符合劳务派遣的法律定义而导致适用国外的社会保险赔偿机制。
MLC 2006实施下的船员工伤赔偿机制应为工伤保险单一赔偿机制，与MLC对船东责任的规定相呼应。MLC的财务担保制度在我国表现为船东的工伤保险义务，船员无论是为境内船东还是境外船东工作，均有应为其缴纳工伤保险的义务主体。在船东为国外公司的情形中，一般由境内船员外派机构与外派船员签订合同并缴纳社保，在这种情况下船员的工伤赔偿，境外船东和外派公司承担的都是工伤保险赔偿一份赔偿。如果船东仅在国外为船员安排了社会保险，则应当按照购买的社会保险机制来赔偿。如船东既在中国通过外派机构缴交了社会保险又在国外安排了社会保险，则船员或其家属有选择权。
关键词：工伤保险；船东侵权责任；船员人身损害；海事劳工公约
一、引言
2015年8月29日，我国正式批准加入2006年《海事劳工公约》，随着公约在中国的全面实施，中国船员的权利保障制度也逐渐得到完善。在船员工伤赔偿方面，工伤保险与船东侵权责任能否同时赔偿是一直以来颇受争议的问题。2020年4月，上海市高级人民法院作出了（2020）沪民终40号判决，在一定程度上为此问题提出了解决思路。从该案视角出发，探究MLC下我国船员的人身损害赔偿机制，有助于完善我国船员人身保障制度，更好地理顺工伤赔偿机制，推动中国船员外派市场和国际航运市场的发展。
二、(2020)沪民终40号的基本案情和裁判要旨
（一）基本案情
2018年1月1日，中远海运发展股份有限公司（以下简称“中远股份公司”）与中远海运船员管理有限公司（以下简称“中远船员公司”）签订《中国远洋海运集团船员管理服务协议》，约定中远船员公司为中远股份公司所属或者经营管理的船舶提供船舶配员服务。2018年7月12日，刘某某与中远股份公司签订《船员上船就业协议》。2018年7月14日，刘某某根据约定，登上中远股份公司所属“新大洋洲”轮任见习电子电气员。2018年10月29日，刘某某在“新大洋洲”轮上作业时发生事故死亡。2018年11月8日，刘某某亲属与中远海运船员管理有限公司上海分公司（以下简称“上海中远”）签订《善后处理协议书》，约定上海中远向刘某某亲属支付工伤死亡待遇1200000元。
刘某某亲属主张中远股份公司的侵权行为造成了刘某某的死亡，起诉要求中远股份公司赔偿死亡赔偿金人民币1360680元、精神损害抚慰金人民币50000元和律师费人民币20000元，共计人民币1430680元。
（二）裁判要旨
一审法院认为，刘某某与上海中远为劳动合同关系，上海中远将刘某某派遣至中远股份所有的“新大洋洲”轮工作，刘某某与中远股份公司之间属于劳务派遣关系，中远股份公司是以接受劳务派遣形式用工的单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条[2]的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，应当按《工伤保险条例》的规定处理，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。刘某某在用工单位所受到的损害已经被认定为工伤并获得工伤理赔，中远股份公司作为劳务派遣中的用工单位不属于司法解释中规定的用人单位以外的第三人，刘某某亲属的主张没有法律依据，不予支持。
刘某某亲属不服一审判决，提起上诉认为，刘某某与中远股份公司签订《船员上传就业协议》说明二者之间直接存在雇佣关系，且中远船员公司并无劳务派遣许可资质。即使存在劳务派遣关系，用工单位也应当根据《侵权责任法》第35条[3]承担侵权责任；中远股份公司应属于“用人单位以外的第三人”；且依据《安全生产法》第53条[4]和《人身损害赔偿解释》第12条第1款，劳动者获得工伤理赔后，可以再基于侵权向用人单位提起侵权索赔。
二审法院归纳争议焦点为中远股份公司的法律地位及刘某某亲属在已获得工伤保险待遇之后是否仍有权要求中远股份公司就刘某某的死亡承担赔偿责任。二审法院认为，刘某某与上海中远、中远股份公司是劳务派遣关系，《船员上船就业协议》系对《中国远洋海运集团管理服务协议》中未明确的派遣岗位、派遣期限等部分事项的细化、补充。劳务派遣关系同样属于劳动关系的范畴，在已与作为劳务派遣单位的上海中远就刘某某在用工单位中远股份公司服务期间遭受的损害达成协议得到充分赔偿后，再要求作为用工单位的中远股份公司承担赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。
三、工伤保险与船东侵权责任的赔偿冲突
（一）船东与船员的法律关系辨析
由于船舶行业的特殊性，相比一般陆上劳动关系，船员劳务关系往往涉及多方主体和各种合同文本，更为复杂。船员与国内船东直接签订劳动合同是最为简单的劳动关系，受《劳动法》《劳动合同法》等法律调整，船东即船员的用人单位。但实践中更多的情况是，船员与船员服务机构签订劳动合同，服务机构将其派遣到船东的船舶上工作，此时三方之间形成劳务派遣关系，船员服务机构与船东之间签订劳务派遣协议，此时船员服务机构是船员的用人单位，船东是用工单位。
根据2022年6月交通运输部海事局发布的《船员从业及维权指南》底3.2部分劳务派遣和船员外派，我国的船员劳动派遣的形式分为船员劳务派遣和船员外派。船员劳务派遣就是《劳动合同法》第五十八条规定的劳务派遣。这也是MLC 2006在中国全面实施后的应有之意。
外派船员的情况和国内船员大致相似，但存在外派操作上的区别。由于境外船员用人单位依法不得在境内直接招用船员，只能由船员服务机构作为代理机构与船员订立劳动合同，船员服务机构代船东或者不代船东购买社会保险，再派遣船员到境外船务公司工作，在这种情况下船东应是外派船员的用人单位和用工单位。这种劳务派遣关系有时也可以将境内船员服务机构视作境外船东的船员代理人，境内船员服务机构代表境外船东与船员签订劳动合同，船员的劳动关系依附于境内船员服务机构，境外船东与外派船员构成实际上的劳动关系，境外船东应是外派船员的用人单位。另外根据MLC 2006的要求，船员公司或者航运公司还会和船员额外签订一份“上船协议”，虽然实际操作中该上船协议更多的是为了满足国外港口监督和相关劳工组织的检查，但这份“上船协议”也进一步印证船员的用人单位和用工单位是航运公司，而不是外派机构。
(2020)沪民终40号判决中的情况即属于劳务派遣的情况。刘某某与上海中远签订劳动合同成立劳动关系，由于中远船员公司与中远股份公司签订船员管理服务协议，约定中原船员公司为中远股份公司提供船舶配员服务，刘某某受中远船员公司的分公司上海中远派遣，到中远股份公司所属“新大洋洲”轮上工作，并与中远股份公司签订了《船员上船就业协议》。几方之间形成劳务派遣关系，上海中远为刘某某的用人单位，船舶所有人中远股份公司为接受劳务派遣的用工单位。
（二）同时索赔路径分析
《人身损害司法解释》第3条第1款规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条款明确指出了用人单位民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿的不兼容性，且工伤保险程序应更为优先。经检索，在司法实践中，对于因工伤事故遭受人身损害的劳动者，赔偿权利人提起诉讼要求用人单位承担民事赔偿责任的，裁定驳回原告起诉、判决驳回原告诉讼请求和裁定不予受理是法院主要的处理方式。[5]在其余的案例中，除根据《职业病防治法》允许患职业病的劳动者在工伤保险外获得额外赔偿外，法院仅在用人单位未及时提起工伤认定，导致劳动者无法获得工伤赔偿时，判决用人单位承担侵权责任。[6]这也从侧面说明了司法机关与立法机关在避免工伤保险与侵权重复追责上保持着一致的态度。
《人身损害司法解释》第3条第2款成为同时索赔可能性的法律依据，该条款规定，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该条款，劳动者可以同时主张工伤保险赔偿与第三人侵权责任。因此，实践中的争议多围绕被告是否属于“用人单位以外的第三人”展开。在以上提及的几种船员劳务关系中，当服务机构参与，导致用人单位与船东分属不同主体时，才需要探讨能否同时赔偿的问题。
未与船员签订劳动合同的船东是否属于“用人单位以外的第三人”呢？本案中，上海海运作为中运船员的分公司，二者实为同一法律主体，均可被视为用工单位，劳务派遣关系保持法律规定的标准三方状态。本案法院已经明确指出，“劳务派遣关系同样属于劳动关系的范畴”，用工单位与用人单位法律地位、责任一致，不是“用人单位以外的第三人”，在用人单位工伤保险已经赔偿损失的情况下，不承担侵权责任。但当与船员签订劳动合同的航运公司再与船员服务机构签订协议，船员服务机构经航运公司同意派遣船员到船东船上工作而形成四方关系时，是否构成劳务派遣关系则存在争议，如何确定船员的用人单位也成为问题。实务中一般认为，如在船员与船东签订上船协议之前，船员与航运公司没有通过书面劳动合同建立劳动关系，涉及单个在船服务期的上船协议也可直接看作劳动合同，船员可据此向船东主张权利。[7]此时就回归到单一的船员船东劳动关系，不涉及同时赔偿的问题。
船东不属于“用人单位以外的第三人”，只能在特定情况下可能与第三人承担连带侵权责任。交通运输部海事局发布的《船员从业及维权指南》中指出，船舶碰撞导致船员人身伤亡的，该船员除可取得工伤保险赔付外，其所工作船舶的船东和对方船舶的船东还应当对该船员的人身伤亡承担连带民事损害赔偿责任。这种情况下，看似船东在工伤保险赔偿外又承担了侵权责任，但从连带责任的内部承担来看，船东所承担的比例仍由工伤保险支付，剩下的部分则可在承担后向第三人追偿。虽然并非最终意义上的责任双重承担，但对船员而言，同时索赔的权利带来了更多便利和保障。
因此在MLC 2006全面实施的情况下，船员劳务派遣关系应从之前的境内用人单位、用工单位和劳动者三方之间的关系延伸到境内外船东作为用人单位和用工单位和劳动者之间的两方关系。
四、以工伤保险为主的单一赔偿机制
（一）MLC下我国的船员工伤保险制度
从以上分析可见，我国现行船员人身损害赔偿基本形成以工伤保险为主的单一赔偿机制，除特殊情况下工伤保险无法索赔外，船员的人身损害主要通过工伤保险途径得到救济。该机制与我国批准的2006年《海事劳工公约》中对船东责任的规定相呼应，公约标准A4.2要求：“……（二）船东应提供财务担保，保证对海员因工伤、疾病或危害造成的死亡或长期残疾提供国家法律、海员就业协议或集体协议所确定的赔偿；……（四）如受雇期间海员在船上或岸上死亡，船东应负责支付丧葬费用。”对于公约中的船东财务担保制度，批准公约的国家和地区一般采取修订本国立法的方式予以实施。如新加坡2016年修改《商船法》[8]引入船东财务担保制度，《工伤赔偿法》[9]也相应地做出调整，该法第5章规定了工伤赔偿对海员的适用，船员已经依据2014年《海事劳工条约》[10]得到赔偿后，再适用该法案索赔需要扣除相应的金额。又如，香港《雇员补偿条例》[11]规定，船员可向船长作出人身损害补偿申索,无论船长是否为雇主及船舶是否为香港船舶。
公约的财务担保制度在我国表现为船东的工伤保险义务，《海商法》《船员条例》《社会保险法》《劳动合同法》等法律法规共同构建了MLC下对我国海员的人身保障。根据现行法，船员无论是为境内船东还是境外船东工作，均有应为其缴纳工伤保险的义务主体。境内船东的情形如前所述，由确定的用人单位缴纳工伤保险。境外船东的情形主要是依据《海员外派管理规定》第12条“境外企业、机构在中国境内招收外派海员，应当委托海员外派机构进行”及第23条“海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：（一）本机构；（二）境外船东；（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的，海员外派机构在外派该海员时，应当事先经过外派海员用人单位同意。……” 正如厦门海事法院2021年11月发布的《支持保障船员服务行业高质量发展审批情况通报》中进一步指出，海员外派机构应当于境外船东签订船舶配员服务协议，保障外派船员与本机构、境外船东、我国的航运公司或者其他相关行业单位中的一家签订劳动合同，两份合同涉及船员权益的内容应当相互一直，并且外派机构应当在充分了解并确保境外船东资信和运营情况良好的前提下与境外船东签订船员配员服务协议。实践中，往往由与船员签订劳动合同的境内船员外派机构代表船东为船员缴纳社保，在这种情况下船员外派机构既是劳动合同下的用人单位，也是国外船东的代理人，这种机制解决了由于社会保险管理法域差异，境外船东难于直接为中国船员在国内办理社会保险的难题，而且这种安排也便于船员通过国内的社会保险较为容易地快速的获得赔偿。
在海员外派的情况下，船员外派机构仅仅作为中介服务机构，没有义务为海员购买社会保险。相应地海员的社会保障只能通过船东在其登记国或船旗国或者其他相关方国家安排的社会保障。根据笔者的经验，如船东在新加坡购买了工伤保险，新加坡人力部对于工伤也是有一套完整的索赔和申诉机制。但如果是登记在方便旗的船舶，船东的社会保障安排较为复杂，对于船员或其家属来说没有专业人员指导索赔可能较为困难。
相比船员劳务派遣和船员外派两种形式，显然劳务派遣形式为船员提供的保障更加的直接和便于获赔。而且通过劳务派遣形式，也会进一步落实MLC 2006在中国的实施，扩大社会保障基金对外派船员这一特殊权利的保障，也进一步补充社会保障基金，以更有利于维护我国的社会保障制度稳定和外派船员的权益。
（二）船员适用一般工伤保险的额外补偿机制
工伤保险赔偿的无过错原则一定程度上减轻了船员负担，但却未必符合完全赔偿原则。工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿，[12]其社会法的性质决定了补偿并不能完全覆盖劳动者的损失。尽管工伤保险制度几经修改，工伤保险基金对伤残的补偿额度已大有提升，但仍存在不足的部分，属于有限补偿。在赔偿项目上，工伤保险排除了对精神损害的填补；对于财产性损害，也设置了药物、服务和矫正器材等的限额或目录限定，限定之外不予报销；在其他津贴上，工伤保险的计算标准和给付方式也与侵权赔偿大不相同，使二者在总额上常相去甚远。[13]
另外，从平等的角度看，“单赔”机制也非完美。一方面，在工伤保险之外，法律只允许受害人向用人单位之外的第三人主张侵权赔偿，此举虽然体现了雇主豁免的精神，但在第三人和用人单位共同侵权的场景下，责任竞合与分担后显现出无第三人侵权情形的劣势。在安徽澳海、新港拖轮人身损害一案[14]中，法院判决用人单位安徽澳海和第三人新港拖轮共同侵权，按比例承担责任，安徽澳海对黄世杰的赔偿项目和数额依法根据《工伤保险条例》主张。该案中受害人的精神损害抚慰金得到支持，这是其他用人单位单独侵权案件中所不能实现的。另一方面，根据前文，在劳动派遣的情形中，境外船东因注册地不符合劳务派遣的法律定义，而可能在服务机构的工伤保险责任之外再承担侵权责任，此举相较中国船东恐有偏颇苛责之嫌。
对于上述可能存在的精神损害赔偿不足的情况，《中华人民共和国海员外派管理规定》第二十四条明确规定，海员外派机构应当为外派海员购买境外人身意外伤害保险。在实务中，海员外派机构一般根据实际情况和保险公司的保险产品情况投保人身意外险，投保金额一般在30-50万元。在发生工伤事故的情况下，最高人民法院关于印发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》的通知关于用人单位为船员购买工伤保险的法定义务中规定，该商业保险并不与工伤保险待遇重合，故通过该人身意外险也足以补偿工伤保险待遇的不足赔偿之处。
五、结论
在我国现行的外派船员人身损害赔偿机制中，工伤保险和船东侵权责任不能同时索赔。国外船东与船员的法律关系可能是中国法下的劳动合同关系，也可能国外法下的劳动/雇佣关系。根据《人身损害司法解释》和相关判例，不论船东属于用人单位还是用工单位，均不属于用人单位外的第三人，不能主张工伤保险之外的侵权损害赔偿。我国的工伤保险制度作为MLC下我国的船员工伤赔偿机制，能够保证在不同情形下船员的工伤保险得到缴纳，而且通过人身意外伤害保险也对工伤赔偿下可能存在的不足进行了弥补。但对于目前司法实践和理赔实务中仍然存在的诸多争议和不一致情况，有必要制定专门统一的法律保障船员的劳动权益。
注释
[1] 参见《上诉人张玮、上诉人刘弘立、上诉人孟繁华为与被上诉人中远海运发展股份有限公司海上人身损害责任纠纷案二审判决书》，案号：(2020)沪民终40号。
[2] 现为第3条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
[3] 现为《民法典》第1192条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
[4] 现为第56条第2款：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权提出赔偿要求。
[5] 参见邹晓松 （泰和泰律师事务所）：《因工伤事故遭受人身损害，能否同时向用人单位主张工伤责任及侵权责任，要求双赔？》，载威科先行法律数据库，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAyMTA0NDI%3D?searchId=4ca6865d144b43649d533ab122a089b1&q=。
[6] 同上。
[7] 张程.我国船员就业合同及劳务派遣法律问题解析[J].中国远洋海运,2021(03):72-75。
[8] Singapore Merchant Shipping (Maritime Labour Convention) (Amendment) Act 2016.
[9] Singapore Work Injury Compensation Act 2019, Part 5 Application of Act to Seafarers.
[10] 2006年《国际劳工条约》于2014年、2016年和2018年分别做出修改，我国目前只批准了2006年《国际劳工条约》，尚未批准任何修正案。
[11] Cap. 282 Employees’ Compensation Ordinance.
[12] 邓松岭.论渔船船员与船东法律关系、侵权责任和保险赔偿的认定[J].中国水产,2017(05):38-41.
[13] 郑晓珊.工伤待遇外“剩余损失”之合理分配——以权衡工伤保险与民事赔偿体系为视角[J].政治与法律,2021(06):147-161.
[14] 参见《安徽澳海航运有限公司、泉州新港拖轮有限公司海上、通海水域人身损害责任纠纷二审民事判决书》，案号：(2020)闽民终1604号。
作者简介
杨东洋
北京安杰世泽（厦门）律师事务所 合伙人
业务领域：海事海商和海洋工程、跨境投资和并购、争议解决、国际贸易
邮箱：markyang@anjielaw.com
杨东洋律师有15年的海商海事、保险和贸易法律服务经验，擅长国际诉讼和仲裁、跨境投资、海事海商、保险、国际贸易、争议解决等领域，并具有丰富的案件现场处理经验，也是国内诸多船东、船舶管理公司和船员外派公司信赖的顾问律师。
徐坤
北京安杰世泽（厦门）律师事务所 律师助理
英国南安普顿大学海商法硕士、吉林大学法学学士
业务领域：国际贸易、海商海事，诉讼和仲裁
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